Het einde van 2019 nadert en deze tijd van versierde bomen, gezellige borrels en uitbundige diners, vaak afgetopt met een indrukwekkende vuurwerkshow, is ook het moment van de lijstjes. Elke maand sturen wij vanuit Tender People een update van de belangrijkste juridische ontwikkelingen op het gebied van aanbesteden. Met het einde van 2019 in zicht delen we met jullie onze jurisprudentie top 10. Aan alle adviseurs en juristen van Tender People hebben we de vraag gesteld welke jurisprudentie volgens hen het belangrijkste is voor de inkooppraktijk.
Diep in gedachten over ‘haar’ jurisprudentie top 10 bedacht onze collega Yvonne van den Heuvel dat het voor haar inmiddels alweer ruim 15 jaar geleden was dat zij besloot rechten te gaan studeren omdat dit een studie was waarvan de kennis redelijk vast stond en waarbij er weinig verandering plaats zou vinden. Niet een gevalletje van het kan ‘diagnose A, B, C of D en eventueel E zijn’, zoals zij een ‘onzekere’ studie psychologie voor zich zag. Dit bleek achteraf een ietwat naïeve en ongenuanceerde redenering te zijn en – gelukkig – bleek het recht helemaal niet ‘massief’ en ‘in beton gegoten’. Zo is ook het aanbestedingsrecht aan verandering onderhevig. Inmiddels zijn we vele uitspraken en arresten verder die invloed hebben gehad op de aanbestedingspraktijk. Maar welke jurisprudentie heeft de inkoper nu écht handvatten gegeven? Bij Tender People kwamen we tot de volgende top 10:
- Succhi di Frutta, HvJ EG 29 april 2004, C496/99 ECLI:EU:C:2004:236
- Grossmann, HvJ EG 12 februari 2004, C230/02 ECLI:EU:C:2004:93
- Wienstrom, HvJ EG 4 december 2003, C-448/01 ECLI:EU:C:2003:651
- Manova, HvJ EG 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647
- SAG, HvJ EG 29 maart 2012, C599/10 ECLI:EU:C:2012:191
- Croce Amica, HvJ EG 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435
- Pressetext, HvJ EG 19 juni 2008, C454/06, ECLI:EU:C:2008:351
- Fabricom, HvJ EG 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 ECLI:EU:C:2005:127
- Ambisig, HvJ EG 26 maart 2015, C601/13, ECLI:EU:C:2015:204
- Lianakis /HvJ EG 19 december 2018, HvJ EG 24 januari 2008, 532/06 ECLI:EU:2008:40 / C-216/17 ECLI:EU:C:2018:1034
Het resultaat is een top 3 die bestaat uit relatieve oudjes. Jurisprudentie die gerekend kan worden tot de fundering van het aanbestedingsrecht. In het algemeen raakt deze top 10 de volgende onderwerpen: beginselen van aanbestedingsrecht, rechtszekerheid, gunningscriteria, herstel van gebreken, vervalsing van mededinging en raamcontracten. Hieronder volgt een weergave van de belangrijkste elementen uit deze jurisprudentie.
Beginselen
In Succhi di Frutta, een arrest dat in bijna alle aanbestedingsjurisprudentie genoemd wordt, benadrukt het Hof dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure geformuleerd moeten zijn op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet hieruit op kunnen maken wat van hem gevraagd wordt. Daarnaast biedt dit de aanbestedende dienst een kader voor de vergelijking en beoordeling van de inschrijvingen. Ook beperkt het Hof hier de privaatrechtelijke contractsvrijheid van partijen, want een overeenkomst met de winnende inschrijver van de aanbestedingsprocedure mag niet zodanig gewijzigd worden dat dit feitelijk leidt tot een aangepaste/andere opdracht.
Hoe belangrijk dat kader voor de beoordeling van de inschrijvingen is en dan met name gegeven dat de aanbestedende dienst daarbinnen iets te kiezen/te vergelijken te hebben kwam naar voren in het Croce Amica arrest. Het Hof bevestigde hier dat de aanbestedingsprocedure mag worden afgebroken als blijkt dat slechts één deelnemer in aanmerking komt voor gunning. De aanbestedende dienst is niet gehouden de opdracht te gunnen, maar moet dan wel de redenen van het intrekkingsbesluit met de deelnemers delen. De beginselen van transparantie en gelijkheid gebieden dit.
Rechtszekerheid
Grossmann – een variant van “speak now or forever hold your peace” – is er een die zich de laatste tijd roert. Aanbestedende diensten deden in het verleden vaak met succes een beroep op dit arrest, maar hier lijkt de laatste tijd sprake van een kentering. Eentje om in de gaten te houden dus!
Gunningscriteria
In het Wienstrom arrest gaat het Hof in op gunningscriteria. Deze criteria moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht én – in het verlengde van Succhi di Frutta – dusdanig geformuleerd worden dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers ze op eenzelfde wijze interpreteren. Ook moet een aanbestedende dienst ze gedurende de procedure ze op eenzelfde uniforme wijze uitleggen. Later bepaalde het Hof in het Ambisig arrest dat de kwaliteit van het team als gunningscriterium voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht, indien de professionele waarde van belang is voor de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht.
Bij de duidelijke, precieze en ondubbelzinnige formulering van gunningscriteria hoort volgens het Hof in het Lianakis arrest ook dat subcriteria en wegingsfactoren vooraf bekend moeten worden gemaakt, zodat een inschrijver weet waar hij aan toe is. Daarnaast maakte het Hof hier duidelijk dat geschiktheidseisen niet als gunningscriteria mogen worden gebruikt.
In het Wienstrom arrest maakt het Hof tenslotte duidelijk dat een wijziging/het laten vervallen van een gunningscriterium zou moeten leiden tot staking van de aanbesteding in verband met strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Er is dan sprake van een wezenlijke wijziging, een vraagstuk waarop het Hof nader ingaat in het Pressetext arrest.
Herstel van gebreken
De vraag wanneer een aanbestedende dienst een gebrek mag laten herstellen door de inschrijver stond centraal in de arresten SAG en Manova. Waar het Hof in het SAG arrest de kaders gaf van een kleine precisering om een kennelijk materiële fout te herstellen zonder dat dit leidt tot een nieuwe inschrijving, werd dit door het Hof in Manova aangevuld. Herstel is hier volgens het Hof sowieso niet mogelijk wanneer het desbetreffende gebrek volgens de stukken zou moeten leiden tot uitsluiting. Daarnaast is aanvulling van stukken slechts toelaatbaar als objectief kan worden vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn.
Vervalsing van mededinging
Indien herstel zou worden toegestaan buiten de situaties genoemd in de arresten SAG en Manova, zou sprake kunnen zijn van vervalsing van de mededinging. Vervalsing van de mededinging kwam ook aan bod in het Fabricom arrest, waarin het Hof bepaalde dat betrokkenheid van een deelnemer aan de aanbesteding bij een marktconsultatie kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Volgens het Hof mag dit niet zonder meer, maar moet de deelnemer de gelegenheid krijgen om aan te tonen dat de kennis die in het concrete geval is opgedaan bij de marktconsultatie niet leidt tot vervalsing van de mededinging.
Raamovereenkomsten
Tenslotte eindigde in onze top 10 op een met het Lianakis arrest gedeelde tiende plek het relatief onbekende arrest “HvJ EG 19 december 2018”. Hier stelde het Hof een limiet aan de reikwijdte van een raamovereenkomst door een verplichting op te leggen een maximumwaarde of maximumhoeveelheid in de overeenkomst op te nemen. Indien de som van de waarde of aantallen van de opdrachten die onder de raamovereenkomst zijn vergeven dit maximum bereikt heeft, is de overeenkomst met de bijbehorende overeengekomen voorwaarden niet meer van toepassing. Gezien er in de aanbestedingspraktijk vaak gebruik wordt gemaakt van raamovereenkomsten heeft het Hof hier een duidelijk handvat gegeven hoe deze overeenkomsten in te richten.
Recht is in beweging
In deze top 10 is een aantal arresten genoemd die behoren tot de fundering van het aanbestedingsrecht, maar kwamen ook wat meer recente uitspraken naar voren. Hieruit blijkt duidelijk dat het aanbestedingsrecht volop in ontwikkeling is en jurisprudentie steeds nieuwe handvatten geeft voor toepassing van wetgeving in de praktijk. Het is goed dat bepaalde leerstukken na verloop van tijd wat nader gepreciseerd worden (bijv. Manova) en dat we goed blijven nadenken over waarom we dingen doen op de wijze waarop we ze doen en hoe het beter zou kunnen (bijv. HvJ EG 19 december 2018). Met de ogenschijnlijke trend van de afwijzing van beroepen op Grossman, lijkt het dat binnen dit vraagstuk binnenkort een nieuwe mijlpaal geslagen wordt. Deze top 10 zou er dus volgend jaar zomaar anders uit kunnen zien.
