Belangrijkste jurisprudentie overhet herstel van fouten door inschrijver.
Rechtsregel 1:
Inschrijvingen (offertes) die niet voldoen aan fundamentele voorschriften van het bestek (niet-besteksconforme inschrijvingen) moeten terzijdeworden gelegden mogen niet in de vergelijking met andere inschrijvingen worden meegenomen.
Rechtsregel 2:
Voorwaardelijke inschrijvingen zijn in beginsel niet-besteksconform; dat is slechts anders als de aanbestedingsdocumentatie uitdrukkelijk de mogelijkheid open laat af te wijken van het bestek.
Rechtsregel 3:
Er bestaat geen expliciete bepaling in de richtlijn die vastlegt wat de gevolgen zijn van een onvolledige of niet-besteksconforme inschrijving (maar uit de jurisprudentie blijken die gevolgen wel; zie regel 1 en 2).
Rechtsregel 4:
Een aanbestedende dienst mag een inschrijving in beginsel niet na inschrijvingstermijn laten aanpassen.
Rechtsregel 5:
Er bestaat geen verplichting voor een aanbestedende dienst om in contact te treden met een gegadigde of inschrijver over onduidelijkheden in een aanmelding of inschrijving. Dit geldt zowel voor Europese als voor nationale aanbestedingen.
Rechtsregel 6:
Een aanbestedende dienst mag een inschrijver verzoeken zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen, als het slechts een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijke materiële fout. Het mag niet zo zijn dat hierdoor in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.
Rechtsregel 7:
Een aanbestedende dienst mag alleen een verzoek om verduidelijking doen nadat kennis is genomen van alle inschrijvingen.
Rechtsregel 8:
Als één inschrijver om een aanvulling/verbetering wordt verzocht dan moeten alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op dezelfde manier worden behandeld.
Rechtsregel 9:
Een aanbestedende dienst kan een inschrijving niet afwijzen wegens een onduidelijkheid in die inschrijving als er door de aanbestedende dienst geen verzoek tot verduidelijking is gedaan.
Rechtsregel 10:
Een aanbestedende dienst kan verzoeken gegevens aan te vullen of te verbeteren. Het moet bij een dergelijke aanvulling gaan om gegevens die objectief dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. De daarbij door gegadigden in acht te nemen grenzen om een nadere schriftelijke toelichting te mogen geven op hun inschrijving gelden ook bij de voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure. Dit geldt zowel voor Europese als voor nationale aanbestedingen.
Rechtsregel 11:
Op de inschrijver rust de verantwoordelijkheid om de inschrijfstaten bij zijn inschrijving te controleren, in tegenstelling tot de aanbestedende dienst, tenzij die controle is toegezegd in de aanbestedingsstukken.
Rechtsregel 12:
In bijzondere omstandigheden handelt een aanbestedende dienst in strijd met het evenredigheidsbeginsel indien geen mogelijkheid tot herstel van inschrijving wordt geboden. Een aanbestedende dienst zal een belangenafweging moeten maken tussen de belangen van de inschrijver en die van de andere inschrijvers. Indien herstel geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel zal herstel in beginsel geboden moeten worden.
Rechtsregel 1:
Inschrijvingen (offertes) die niet voldoen aan fundamentele voorschriften van het bestek (niet-besteksconforme inschrijvingen) moeten terzijde moeten worden en mogen niet in de vergelijking met andere inschrijvingen worden meegenomen.
Citaat Storebaelt arrest:
"Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers vereist, dat alle offertes beantwoorden aan de voorschriften van het bestek, teneinde een objectieve vergelijking van de door de verschillende inschrijvers ingediende offertes te waarborgen." (ov. 37)
Hof van Justitie EU (C-243/89, 22 juni1993) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 2:
Voorwaardelijke inschrijvingen zijn in beginsel niet-besteksconform; dat is slechts anders als de aanbestedingsdocumentatie uitdrukkelijk de mogelijkheid open laat af te wijken van het bestek.
Citaat Storebaelt arrest:
"Aan dat vereiste nu wordt niet voldaan indien het de inschrijvers wordt toegestaan door middel van voorbehouden af te wijken van de fundamentele voorschriften van het bestek, behalve dan wanneer die voorschriften de mogelijkheid daartoe uitdrukkelijk openlaten.
In die omstandigheden, en gegeven het feit dat het betrokken voorschrift de inschrijvers niet de mogelijkheid biedt om voorbehouden in hun offertes op te nemen, verzette het beginsel van gelijke behandeling zich ertegen, dat Storebælt de offerte van ESG in aanmerking nam." (ov. 40 en 43)
Hof van Justitie EU (C-243/89, 22 juni1993) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 3:
Er bestaat geen expliciete bepaling in de Richtlijn die vastlegt wat de gevolgen zijn van een onvolledige of niet-besteksconforme inschrijving (maar uit de jurisprudentie blijken die gevolgen wel; zie regel 1 en 2).
Citaat SAG arrest:
"In dit opzicht dient te worden vastgesteld dat richtlijn 2004/18, anders dan wat de abnormaal lage inschrijvingen betreft, geen bepaling bevat die uitdrukkelijk voorziet in het gevolg dat in het kader van een niet-openbare aanbestedingsprocedure moet worden gegeven aan de constatering van de aanbestedende dienst dat de inschrijving van een gegadigde onnauwkeurig is of niet in overeenstemming is met de technische specificaties van het bestek. (ov. 35)
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 4:
Een aanbestedende dienst mag een inschrijving in beginsel niet na inschrijvingstermijn laten aanpassen.
Citaat Waalse Bussen arrest:
"Vastgesteld moet worden, dat wanneer een aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele inschrijver, deze laatste wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten, hetgeen indruist tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en afbreuk doet aan de doorzichtigheid van de procedure." (ov. 56)
"Voorts moet worden beklemtoond, dat door de inaanmerkingneming van deze gegevens de omvang van het fictieve voordeel dat na de eerste vergelijking van de aanbiedingen resulteerde, in het nadeel van de andere inschrijvers is gewijzigd, zodat de volgorde van de inschrijvers is beïnvloed." (ov. 59)
Hof van Justitie EU (C-87/94, 25 april 1996) op eur-lex.europa.eu
Citaat SAG arrest:
De niet-openbare aanbestedingsprocedure impliceert naar haar aard dat wanneer de selectie van de gegadigden heeft plaatsgevonden en hun inschrijving is ingediend, deze inschrijving in beginsel niet meer mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de gegadigde. Het beginsel van gelijke behandeling van de gegadigden en de hieruit voortvloeiende transparantieverplichting verzetten zich, in het kader van deze procedure, immers tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en de gegadigden.
Indien het een aanbestedende dienst wordt toegelaten een gegadigde om preciseringen te verzoeken bij een inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische specificaties van het bestek acht, zou dit immers een risico opleveren dat het zou lijken alsof de aanbestedende dienst, in geval de inschrijving van die gegadigde uiteindelijk zou worden gekozen, over deze inschrijving heimelijk heeft onderhandeld, ten nadele van de andere gegadigden, en in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. (ov. 36 en 37)
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 5:
Er bestaat geen verplichting voor een aanbestedende dienst om in contact te treden met een gegadigde of inschrijver over onduidelijkheden in een aanmelding of inschrijving. Dit geldt zowel voor Europese als voor nationale aanbestedingen.
Citaat SAG arrest:
"Voor het overige blijkt noch uit artikel 2 noch uit een andere bepaling van richtlijn 2004/18 noch uit het beginsel van gelijke behandeling of uit de transparantieverplichting, dat de aanbestedende dienst in een dergelijke situatie verplicht zou zijn om contact op te nemen met de betrokken gegadigden. Die zouden zich er overigens niet over kunnen beklagen dat er in dit opzicht geen enkele verplichting op de aanbestedende dienst rust, aangezien de onduidelijkheid van de inschrijving slechts het gevolg is van een tekortschieten in hun zorgvuldigheidsplicht bij het opstellen ervan, waaraan zij net zoals de andere gegadigden zijn onderworpen.
Artikel 2 van richtlijn 2004/18 verzet zich er dus niet tegen dat in een nationale wettelijke regeling geen bepaling is opgenomen die de aanbestedende dienst verplicht om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te verzoeken om hun inschrijvingen toe te lichten in het licht van de technische specificaties van het bestek alvorens deze inschrijvingen af te wijzen op grond dat zij onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met deze specificaties." (ov. 38 en 39)
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Citaat Gemeente Kampen arrest:
“(…) dat op grond van de Europese jurisprudentie er voor aanbestedende diensten geen verplichting bestaat tot het bieden van een herstelmogelijkheid. Er is alleen sprake van een bevoegdheid van de aanbestedende dienst om herstel toe te staan. Die bevoegdheid gaat niet zover dat ook een herstelmogelijkheid mag worden geboden voor stukken die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt, terwijl voorts de herstelmogelijkheid alleen betrekking mag hebben op stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn.
De in dit geval ontbrekende bereidverklaring is op straffe van uitsluiting voorgeschreven terwijl voorts vaststaat dat [appellante] geen bereidverklaring had aangevraagd, zodat een na de inschrijvingstermijn alsnog over te leggen bereidverklaring daarmee van ná die termijn zou dateren. Derhalve moet het hof met de gemeente constateren dat op grond van de jurisprudentie van het HvJEU over richtlijn 2004/18 – waarop het ARW 2005 is gebaseerd – in dit geval geen mogelijkheid tot herstel geboden had mogen worden”. (ov. 5.12 en 5.13)
Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:8646, 11 november 2014)op rechtspraak.nl
Rechtsregel 6:
Een aanbestedende dienst mag een inschrijver verzoeken zijn inschrijving te verbeteren of aan te vullen, als het slechts een eenvoudige precisering betreft of het herstel van een kennelijke materiële fout. Het mag niet zo zijn dat hierdoor in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.
Citaat SAG arrest:
"Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden." (ov. 40).
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 7:
Een aanbestedende dienst mag alleen een verzoek om verduidelijking doen nadat kennis is genomen van alle inschrijvingen.
Citaat SAG arrest:
"Teneinde een nuttig antwoord te geven aan de verwijzende rechter, dient daaraan te worden toegevoegd dat het verzoek om nadere toelichting bij de inschrijving slechts zou mogen worden gedaan nadat de aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen." (ov. 42)
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 8:
Als één inschrijver om een aanvulling/verbetering wordt verzocht dan moeten alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren op dezelfde manier worden behandeld.
Citaat SAG arrest:
"Dit verzoek dient bovendien, bij het ontbreken van een objectief controleerbare reden die een in dit opzicht verschillende behandeling van de gegadigden kan rechtvaardigen, op vergelijkbare manier te worden gericht aan alle ondernemingen die in dezelfde situatie verkeren, in het bijzonder wanneer de inschrijving hoe dan ook in het licht van andere aspecten moet worden afgewezen. "(ov. 43)
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 9:
Een aanbestedende dienst kan een inschrijving niet afwijzen wegens een onduidelijkheid in die inschrijving als er door de aanbestedende dienst geen verzoek tot verduidelijking is gedaan.
Citaat SAG-arrest:
"Voorts dient het bedoelde verzoek alle punten van de inschrijving te behandelen die onnauwkeurig zijn of niet overeenstemmen met de technische specificaties van het bestek, zonder dat de aanbestedende dienst de inschrijving kan afwijzen wegens onduidelijkheid van een aspect ervan waarop dit verzoek geen betrekking had. " (ov. 44)
Hof van Justitie EU (C-599/10, 29 maart2012) op eur-lex.europa.eu
Rechtsregel 10
Een aanbestedende dienst kan verzoeken gegevens aan te vullen of te verbeteren. Het moet bij een dergelijke aanvulling gaan om gegevens die objectief dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn. De daarbij door gegadigden in acht te nemen grenzen om een nadere schriftelijke toelichting te mogen geven op hun inschrijving gelden ook bij de voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare procedure. Dit geldt zowel voor Europese als voor nationale aanbestedingen.
Citaat Manova arrest:
“Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet‑openbare procedure.
Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen.” (ov. 38-40)
Hof van Justitie EU (C-336/12, 10 oktober 2013) op eur-lex.europa.eu
Citaat Gemeente Kampen arrest:
“(…) dat op grond van de Europese jurisprudentie er voor aanbestedende diensten geen verplichting bestaat tot het bieden van een herstelmogelijkheid. Er is alleen sprake van een bevoegdheid van de aanbestedende dienst om herstel toe te staan. Die bevoegdheid gaat niet zover dat ook een herstelmogelijkheid mag worden geboden voor stukken die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt, terwijl voorts de herstelmogelijkheid alleen betrekking mag hebben op stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn.
De in dit geval ontbrekende bereidverklaring is op straffe van uitsluiting voorgeschreven terwijl voorts vaststaat dat [appellante] geen bereidverklaring had aangevraagd, zodat een na de inschrijvingstermijn alsnog over te leggen bereidverklaring daarmee van ná die termijn zou dateren. Derhalve moet het hof met de gemeente constateren dat op grond van de jurisprudentie van het HvJEU over richtlijn 2004/18 – waarop het ARW 2005 is gebaseerd – in dit geval geen mogelijkheid tot herstel geboden had mogen worden”. (ov. 5.12 en 5.13)
Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2014:8646, 11 november 2014)op rechtspraak.nl
Rechtsregel 11:
Op de inschrijver rust de verantwoordelijkheid om de inschrijfstaten bij zijn inschrijving te controleren, in tegenstelling tot de aanbestedende dienst, tenzij die controle is toegezegd in de aanbestedingsstukken.
Citaat Gemeente Dirksland en Middelharnis arrest:
"Het hof deelt niet het uitgangspunt van de rechtbank dat de Gemeenten als aanbestedende instantie de berekeningen in de ingeleverde inschrijfstaten dienden te controleren; een verplichting daartoe valt in het Programma van Eisen en in de toepasselijke regelgeving niet te vinden. Van een redelijk ervaren en oplettend inschrijver mag worden verwacht dat deze zelf zijn inschrijving controleert voordat deze wordt ingestuurd. (...)". (ov. 8)
Gerechtshof 's-Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2012:BY3637, 20 november 2012)op rechtspraak.nl
Rechtsregel 12:
In bijzondere omstandigheden handelt een aanbestedende dienst in strijd met het evenredigheidsbeginsel indien geen mogelijkheid tot herstel van inschrijving wordt geboden. Een aanbestedende dienst zal een belangenafweging moeten maken tussen de belangen van de inschrijver en die van de andere inschrijvers. Indien herstel geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel zal herstel in beginsel geboden moeten worden.
Citaat arrest Waddenzee:
“Naar het oordeel van het hof heeft de Staat in strijd gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door in deze omstandigheden Waddenzee niet de mogelijkheid te bieden haar inschrijving te herstellen door alsnog de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring over te leggen, mede gezien de nadelige gevolgen voor Waddenzee van ongeldigverklaring van haar inschrijving. Wat die nadelige gevolgen betreft, stelt Waddenzee dat uitsluiting van deze inschrijving onherroepelijk haar faillissem*nt zal betekenen. Dat heeft de Staat betwist, onder verwijzing naar de mogelijkheid van voorraadvorming en/of winning in de Noordzee. In het kader van dit kort geding kunnen de gevolgen van uitsluiting van de onderhavige inschrijving voor Waddenzee niet precies worden vastgesteld. Het is echter voorshands aannemelijk dat die uitsluiting ernstige gevolgen voor Waddenzee zal hebben. Waddenzee beschikt over één schip dat is toegerust op schelpenwinning in de gebieden waarop deze inschrijving van toepassing is, en maakt haar bedrijf van schelpenwinning in deze gebieden. Die activiteit komt stil te liggen als Waddenzee van deze inschrijving wordt uitgesloten. Verder geldt dat de Staat wist of kon weten dat uitsluiting ernstige gevolgen zou hebben voor Waddenzee. Uit de door de Staat overgelegde Landelijke Beleidsnota Schelpenwinning blijkt immers dat de Staat op de hoogte is van de marktomstandigheden in de sector en de positie van de betrokken ondernemingen. Daarnaast beschikte de Staat over informatie met betrekking tot de positie van Waddenzee uit de onderhavige inschrijving en eerdere inschrijvingen.
Tegenover het belang van Waddenzee staan de belangen van de inschrijvers die profiteren van ongeldigverklaring van de inschrijving van Waddenzee, doordat zij de kavels toegewezen krijgen die anders naar Waddenzee zouden zijn gegaan. Deze inschrijvers hebben echter daarnaast ook andere kavels verkregen, zodat voorshands aannemelijk is dat zij niet in hun voortbestaan worden bedreigd als Waddenzee een herstelmogelijkheid wordt geboden. Overigens heeft de Staat niets aangevoerd met betrekking tot de positie van deze inschrijvers dat zich in het kader van een belangenafweging tegen het bieden van een herstelmogelijkheid aan Waddenzee zou kunnen verzetten. Het verweer van de Staat houdt in dat hij geen andere keuze had dan Waddenzee uit te sluiten van gunning, omdat in de inschrijfvoorwaarden is bepaald dat inschrijvingen die niet aan de gestelde eisen voldoen, ongeldig worden verklaard en het gelijkheidsbeginsel er aan in de weg staat dat op deze bepaling een uitzondering wordt gemaakt. Het gelijkheidsbeginsel gaat echter niet zover dat de Staat gedwongen was de inschrijving van Waddenzee ongeldig te verklaren omdat de door ABN AMRO Bank ondertekende bereidverklaring niet bij de inschrijving was gevoegd, nu uit de overgelegde documenten kon worden afgeleid dat Waddenzee hoogstwaarschijnlijk wel over een ondertekende bereidverklaring beschikte, maar was vergeten deze mee te sturen. Als de Staat Waddenzee de mogelijkheid zou hebben geboden om deze vergissing te herstellen, zou Waddenzee daarmee geen oneigenlijk concurrentievoordeel hebben verkregen ten opzichte van de andere inschrijvers. De positie van Waddenzee verschilde immers niet wezenlijk van die van de andere inschrijvers die wel een (ondertekende) bereidverklaring bij hun inschrijving hadden overgelegd, ervan uitgaande dat Waddenzee net als deze andere inschrijvers ten tijde van de inschrijving over de vereiste bereidverklaring beschikte. Daarentegen verschilde de positie van Waddenzee wel van die van Spaansen, die evenals Waddenzee van inschrijving is uitgesloten, doordat Spaansen in het geheel geen documenten had overgelegd die erop duidden dat zij ten tijde van de inschrijving over de vereiste bereidverklaring beschikte. In deze omstandigheden zijn de nadelige gevolgen van ongeldigverklaring van de inschrijving van Waddenzee onevenredig in verhouding tot het door de Staat aangevoerde doel van gelijke behandeling van de inschrijvers.”(ov. 16 en 17).
Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:2429, 16 juli 2019) te vinden op rechtspraak.nl
